Le jury n’avait pas dit « non coupable ». Il n’avait pas davantage déclaré le révérend William Davies Shipley coupable de libelle. À Shrewsbury, le 6 août 1784, les jurés avaient choisi une formule plus étroite : coupable d’avoir publié. Dans cette affaire, la manière de consigner quelques mots du jury allait peser davantage que de longues pages de polémique.
Shipley était doyen de Saint-Asaph. On lui reprochait d’avoir fait imprimer et circuler un dialogue de Sir William Jones, alors juge à la cour suprême du Bengale, intitulé Principles of Government, in a Dialogue between a Gentleman and a Farmer. Le texte faisait parler deux personnages, un gentilhomme et un fermier, de gouvernement et de droits politiques. L’accusation le présentait comme séditieux; la défense allait soutenir qu’une critique de la conduite du gouvernement ne constituait pas, à elle seule, un libelle criminel.
Le procès eut lieu devant le juge Buller, aux assises de Shrewsbury. Le jury devait examiner plusieurs questions que les débats allaient bientôt séparer : l’imprimé avait-il été publié par Shipley? Les passages incriminés portaient-ils le sens que leur prêtait l’accusation? Et, surtout, le verdict devait-il décider si l’écrit était légalement un libelle? La distinction entre le fait de publication et la qualification juridique pouvait sembler étroite. Elle allait pourtant déterminer ce que le tribunal pourrait faire du verdict.
Au cours du procès, les jurés entendirent la défense d’Erskine. Le récit de Borrow reproduit cette lutte sur la frontière entre critique politique et attaque séditieuse. L’accusation soutenait que le dialogue visait le roi et le gouvernement présents et tendait à provoquer la sédition. Erskine revenait aux termes mêmes de l’écrit et contestait qu’on pût transformer toute accusation d’injustice en preuve de libelle. Le débat ne portait donc pas seulement sur les mots du fermier et du gentilhomme : il concernait le pouvoir de ceux qui jugeaient d’en fixer le sens pénal.
Buller donna ses instructions au jury. Il écarta d’abord les témoins venus décrire Shipley comme un homme paisible : son caractère ne répondait pas à la question du procès. Le juge concéda à Erskine que « là où la loi s’arrête, la tyrannie commence », puis sépara trois questions : la publication, la vérité des sous-entendus de l’acte, et le point de droit — le texte était-il un libelle? Seules les deux premières relevaient des jurés; la dernière restait ouverte à la cour appelée à examiner le dossier. La loi et le fait ne devaient pas se confondre. Mais lorsque les hommes revinrent, leur verdict ne ferma pas la question. Ils déclarèrent Shipley « guilty of publishing only » — coupable de publication seulement.
Le mot only provoqua aussitôt un échange. Buller demanda aux jurés s’ils acceptaient les précisions de l’acte d’accusation : « G. » désignait le gentilhomme, « F. » le fermier ; les mentions du roi et du Parlement renvoyaient au roi et au Parlement de Grande-Bretagne. Ils répondirent oui. Erskine répéta qu’ils ne déclaraient Shipley coupable que de publication. Un juré précisa qu’ils ne jugeaient pas si le pamphlet était un libelle. Buller leur expliqua qu’une décision limitée à la publication laissait la question de droit ouverte, tandis que only pouvait rendre leur verdict incomplet. Les jurés insistèrent : ils ne tranchaient pas la question du libelle et la laissaient à la cour.
La discussion se tend jusqu’à l’injonction de se taire. Erskine veut que le mot reste au dossier ; Buller lui ordonne de s’asseoir, faute de quoi il devra intervenir autrement. L’avocat répond qu’il peut intervenir comme il lui plaira. Borrow rapporte cet échange sans lui ajouter d’effet de manche : la menace du juge et la réponse de l’avocat suffisent. Au milieu de leur querelle, les jurés tentent encore de préciser ce qu’ils ont voulu dire. L’un d’eux déplace même le mot : coupable seulement de publier, et non coupable de publier seulement. Buller réplique que cela revient au même.
Erskine n’a pourtant pas épuisé son objection. Supposons que la cour refuse d’arrêter le jugement : pourra-t-il encore soutenir, au moment de discuter la peine, que Shipley n’avait pas publié dans une intention séditieuse ? Le verdict amputé de sa restriction ne risque-t-il pas de lui fermer cette défense ? Le jury répète qu’il ne se prononce ni dans un sens ni dans l’autre sur la sédition. Il ne dit pas que le pamphlet est innocent ; il refuse de décider cette question. Ce sont finalement ces limites, plutôt que le petit mot disputé, que le greffier inscrit : « Coupable de publication ; mais le jury ne dit pas si c’est un libelle. » L’audience laisse ainsi deux adversaires défendre chacun une fidélité : Buller à la répartition du droit et du fait, Erskine aux paroles réellement prononcées par les jurés.
En novembre, Erskine revint au tribunal. Le 15, il demanda un nouveau procès. Il soutint que les instructions données aux jurés avaient été erronées et qu’aucune preuve de sédition n’avait été apportée. Mansfield répondit que le jury décidait des faits et le juge du droit, séparation qu’il disait suivie par les cours depuis la Révolution; le verdict ne les avait pas confondus. La demande fut rejetée le lendemain. Les autres magistrats appuyèrent Mansfield. Willes insista sur les fonctions distinctes du juge et du jury. Ashurst aborda, lui, l’intention : comment la connaître autrement qu’à travers les actes ? Une déclaration rassurante ne pouvait, à ses yeux, suffire à défaire le sens d’une conduite. Les témoignages qui avaient présenté Shipley comme un homme paisible n’avaient donc pas fait tomber la question pénale. Erskine cherchait un défaut dans les instructions données aux jurés ; la cour y retrouvait sa doctrine habituelle et refusait de recommencer le procès.
Il restait une autre voie : demander au tribunal d’arrêter le jugement, c’est-à-dire de décider qu’aucune peine ne pouvait légalement suivre le verdict tel qu’il avait été rendu.
Le 22 novembre, Erskine demanda l’arrêt du jugement pour deux motifs : le verdict ne suffisait pas à fonder une condamnation, et la publication n’était pas un libelle punissable. Le greffier lut le dossier; les termes consignés n’étaient pas ceux qu’Erskine disait avoir entendus. Mansfield jugea néanmoins l’inscription correcte : les jurés avaient voulu laisser le point de droit aux magistrats. Il distingua un pamphlet non diffamatoire envers le roi ou un particulier d’un écrit qu’il estimait séditieux, voire susceptible de trahison. À ses yeux, le texte appelait à réclamer la réforme du Parlement puis à s’armer si la pétition était rejetée. Mais il releva que l’acte d’accusation ne liait pas ses passages à la situation politique du temps présent par les allégations nécessaires. L’application du texte à l’époque, disait-il, devait paraître dans l’acte lui-même; même compris de tous, le lien ne pouvait y être ajouté après coup. Willes, Ashurst et Buller lui-même se rangèrent à son avis et arrêtèrent le jugement. Le juge qui avait résisté à Erskine sur la rédaction du verdict acceptait donc que cette autre objection empêchât la peine. Pour Shipley, la différence entre les deux moyens de défense était devenue la différence entre perdre une requête et sortir du procès. Borrow conclut que l’ensemble des procédures contre le doyen fut annulé. Le doyen échappait à la peine ; le débat sur les pouvoirs du jury, lui, demeurait ouvert.